丁茂中:论我国行政性垄断行为规范的立法完善

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   【摘要】 我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制范围是比较狭窄的,立法应当在直接将行政性垄断作为垄断行为的法定类型之一的基础上,在行为规范的具体章节中对行政性垄断设立一两个 兜底性质的规制条款。我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制能力是非常有限的,立法应当将行政性垄断的法律要义表述为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织使用行政权力不合理排除、限制竞争。我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制措施 是相对不足英文的,立法应当以暗含的措施 在总则每段直接引入公平竞争审查制度。

   【中文关键词】 行政性垄断;反垄断法;行为规范;立法不足英文;制度完善

   回顾我国《反垄断法》的漫长制定历程,能不能知道该法有关滥用行政权力排除、限制竞争的规范是在经太大次反复日后才最终勉强得以问世的。[1]实在这在客观上实在起到了法律对行政性垄断治理的宣示作用,而且这也基本注定了它在内容上不不可能 像经济性垄断那样相对完备和有效。除了行政垄断的法律责任位于统统较为突出的问提以外,从2008年我国《反垄断法》实施至今已有十年的反垄断执法实践充分表明,现行规定在行政性垄断的行为规范上还位于不少较为突出的问提,迫切需要采取合理措施 予以完善。

一、行政性垄断行为规范狭隘的规制范围及其克服

   我国《反垄断法》第五章对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下简称:行政主体)不得实施的行政性垄断作了具体规定。那此规定在规制范围上比较狭隘,需要加以完善。

   (一)规制范围狭隘

   仔细梳理我国《反垄断法》就很难发现,其在行政性垄断的行为规范上采取了三种不同的表述体例,即列举式和概括式。前者针对行政主体以具体行政行为的措施 实施的行政性垄断,后者针对行政主体以抽象行政行为的措施 实施的行政性垄断。

   根据以往的经验来看,因采取列举式规范通常难以穷尽潜在的所有情形,都不 不可能 再次出显不同程度的遗漏。客观而言,就行政主体以具体行政行为的措施 实施的行政性垄断所进行的规制立法,也是无法避免这人情形的。事实上,除了我国《反垄断法》33条规定的五类情形以外,我国社会实践中实在还有统统以具体行政行为的措施 实施的而且 行政性垄断。相似,地方政府违规对每段经营者进行税收优惠。“不可能 税收减免权目前被垄断在中央,地方为吸引投资、刺激经济发展,往往变相进行减税。”[2]当地方政府对特定的企业进行税收减免尤其是采取的力度又是因人而异时,这就会在很大程度上直接影响到经营者之间的市场公平竞争。税负是所有企业一定会面临的经营成本,任何非普惠性的税收减免一定会使得每段经营者就此在提供的产品不可能 服务的价格上获得而且 额外的竞争优势。正是不可能 这麼 ,国务院在2014年专门发布了《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》,明确要求:“坚持税收法定原则,除措施 专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外,各地区一律不得自行制定税收优惠政策;未经国务院批准,各部门起草而且 法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不 得规定具体税收优惠政策。”再如,而且 地方政府对合法的进口商品采取歧视性措施 ,对合法的进口商品采用与本地相似商品不同的技术要求、检验标准不可能 采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施 。实在《反垄断法》33条位于一两个 兜底条款,而且它在适用上应当仅限于外地商品。毫无问提,当某个地方政府对合法的进口商品采取歧视性措施 时,这必然会直接影响到进口商品的制造商和销售商在相关市场上的公平竞争。

   对前述行政主体以具体行政行为的措施 实施的而且 行政性垄断的法律规制,统统人在通常情形下应当一定会将目光转向我国《反垄断法》8条的规定,即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。实在根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的学理性解释,这条规定在性质上貌似一般条款。即“本法借鉴国外的立法经验,根据我国国情,在本条对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争作了原则规定,并在第五章针对实践中比较常见的行政性限制竞争行为作了相应规定。”[3]若仅从实用主义深度1出发,大伙儿儿目前在客观上也是能不能生硬地将其作为一般条款进行使用,而且不可能 以系统论的视角来看,这似乎无法支持它扮演一般条款的角色来起到兜底的作用。我国《反垄断法》第二章规定的是垄断协议,第三章规定的是滥用市场支配地位,第四章规定的是经营者集中,第五章规定的是滥用行政权力排除、限制竞争。我国《反垄断法》在第一章“总则”对所禁止的垄断行为的概括描述是用一两个 条文来进行的,即第3条和第8条。该法第3条规定:“本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有不可能 不可能 具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”在该条所规定的三类垄断行为中,除了非原则性禁止的经营者集中以外,无论是垄断协议还是滥用市场支配地位的行为规范,在具体规定上都位于典型的兜底条款,即(第二章)第13条第1款第6项和第14条第3项所规定的“国务院反垄断执法机构认定的而且 垄断协议”,以及第3章第17条第1款第7项所规定的“国务院反垄断执法机构认定的而且 滥用市场支配地位的行为”。而且,该法第3条应当不再是一般条款不可能 再被当作一般条款。按照正常的逻辑理解和整体化的系统解释,第8条的性质不可能 地位应当与第3条相同不可能 相仿。而且,第8条离米 在理论上也应当不再不可能 是一般条款不可能 再被当作一般条款。而且,这除了不可能 是是因为法律解释再次出显矛盾以外,一定会是是因为立法体系再次出显混乱。[4]不可能 无论是具体的行政性垄断的规制条款还是抽象的行政性垄断的规制条款,在实际上都不 同程度地位于兜底条款,而兜底条款和一般条款的同质性使得它们在法理上不宜位于交集性共存。

   (二)规制范围狭隘问提的避免路径

   首先,我国《反垄断法》应当直接在阐明这部法律所规定的垄断行为类型条款章节集中将行政性垄断作为法定情形之一进行具体列明。从应然的深度1来讲,该法第8条在性质不可能 地位上与第3条一样,都不 指明垄断行为的类型条款。若用应然的理解来表达第8条应当表达的意思,即除了第3条所规定的垄断行为类型以外,这部法律所规定的垄断行为类型还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。关于第3条所规定的垄断行为与第8条所规定的行政性垄断之间的关系,就形式而言,它们客观上位于不同程度的差异,前者针对的行为主体是经营者,指向的影响力量是私权力,后者针对的行为主体是行政主体,指向的影响力量是公权力;就实质而言,它们并无根本性的差异,一定会严重影响市场公平竞争。[5]在先前行政性垄断与否 应当纳入反垄断法的规制范围还位于巨大分歧的情形下,立法措施 形式的差异在技术避免上采用分开规定的做法是删剪能不能理解的,而且不可宣告的是,这不仅容易是是因为大伙儿对行政性垄断的单列条款产生各种误解不可能 争议,而且客观上是是因为我国《反垄断法》在垄断行为的类型规定上位于不合逻辑的问提。在目前行政性垄断与否 应当纳入反垄断法的规制范围已无多大争议的情形下,立法对此的最佳做法应当是根据实质的相同将行政性垄断和第3条所规定的经济性垄断在同一两个 法律条款中进行集中阐述。这不仅能不能有效消除前述位于的问提,还也能及时为完善行政性垄断的规制提供必要的框架基础。

   其次,我国《反垄断法》应当在行为规范的章节中对行政性垄断设立一两个 兜底性质的规制条款。一方面,为了最大程度地实现法律规范的指引性,就客观地决定了对行政性垄断行为规范的表述应当进行合理的列举;而且 人面,为了重点突出规制对象的目的性,也客观地决定了对行政性垄断行为规范的表述需要进行合理的列举。除非也能通过列举的措施 穷尽所有潜在的目标行为,而且对此就必然要使用一两个 条款来进行兜底以避免再次出显不同程度的遗漏。根据以往的经验,这通常有三种立法技术能不能选者,即在我国《反垄断法》总则每段设立一般条款不可能 在分则每段设立兜底条款。从局部来看,能不能采取在总则每段对行政性垄断设立一般条款的做法;从整体深度1来看,此举必然都不 较为理想的做法。稍微考察一下我国《反垄断法》能不能发现,除了滥用市场支配地位的立法在总则每段额外作了一两个 原则性的禁止规定以外,除了非原则性禁止的经营者集中以外的而且 经济性垄断都不 在分则每段采用了兜底条款。其主可是是因为在于这人安排更为科学。首先,集中进行规定便于大伙儿更为直观地理解法律所规制的行为及范围;其次,集中进行规定也能在最大限度上避免相关条款之间因位置的不同而不可能 再次出显的各种冲突;最后,集中进行规定更为符合立法日后面 对相关行为认定所需要进行适度指引的展开逻辑。需要不为什么会么会指出的是,在不可能 位于兜底条款的情形下,像滥用市场支配地位的定义性的条款还在总则每段(第六条)作规定是非常值得商榷的,那样,除了是是因为再次出显可有可无的条款以外,还在很大程度上是是因为了立法体系再次出显局部的混乱。

   就法条设定模式选者而言,在行为规范的章节中对行政性垄断设立一两个 兜底性质的规制条款,不宜删剪采用现行法上采用的在行为规范章节中只对垄断协议和滥用市场支配地位这三种经济性质垄断设兜底条款的做法。从我国《反垄断法》13条第1款、第14条、第17条第1款的规定来看,对于无论是横向垄断协议还是纵向垄断协议不可能 滥用市场支配地位的兜底条款,立法都不 采用了以非系统系统进程前置性质的措施 将其授权给国务院反垄断执法机构来进行避免。实在这人做法对于经济性垄断是删剪可行的,而且它对于行政性垄断的规制不可能 就位于统统问提。显而易见,尽管我国《反垄断法》将行政性垄断纳入了规制范围,然而立法并这麼 将其执法权删剪交给反垄断执法机构。根据我国《反垄断法》51条的规定,反垄断执法机构对此这麼 提出避免的建议权,而具体负责查处的却是由法律所规定的上级机关。“我国《反不正当竞争法》实施近二十年的执法实践也在一定程度上表明,‘上级机关’对其‘下级机关’滥用行政权力排除、限制竞争的违法行为进行监督检查的成功案例较为少见,统统的法律责任条款较难有效地遏制行政垄断行为。”[6]既然这麼 ,这麼 我国《反垄断法》缘何在此重蹈覆辙呢?

   对此,作为当年这部立法的主要推动者,时任国务院法制办主任的曹康泰先生作了深刻的说明:“从行政体制上看,对于包括地方各级政府及其相关部门在内的行政机关和公共组织的行为,由同样作为行政机关的反垄断执法机构去避免,是不顺的,不符合行政权力运行的基本轨道,很不可能 将反垄断执法机构置于和各级地方政府及其有关部门对立的地位,引发行政架构内部管理的矛盾。”[7]若对行政性垄断的兜底条款同样采取经济性垄断的立法模式,则上述顾虑在这人情形下不可能 被激化成为现实问提。有限的执法授权必然会在很大程度上弱化评定标准的法定性,这三种就很容易使得反垄断执法机构对行政性垄断所开展的执法工作在权威性上得这麼 相对人的积极认同,而且非常容易是是因为而且 行政主体对此产生不同程度的抵触情绪。

较为稳妥的做法是作出如下安排:删除我国《反垄断法》8条、第33条的兜底条款与第37条,尽量列明所禁止的以具体行政行为的措施 实施的行政性垄断,另外采用一两个 单独的条款对行政主体以而且 措施 实施行政性垄断作出兜底性禁止。此举有诸多合理之处。第一,它能不能在最大程度上降低被调查对象对反垄断执法机构的抵触情绪。法律对主体行为的直接要求应当也能有效地弱化而且 人不可能 产生的抵制,相似认为反垄断执法机构的举动是专门针对某人的,不可能 是主要基于对人的三种偏见,从而将不可能 位于的潜在对抗控制在能不能理解的常规博弈范围之内。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/111283.html